前言
设立公司行为的目的是成立公司，即公司取得法人人格，设立公司可能产生两种不同结果，其一，公司设立成功；其二，公司设立失败，包括因为设立瑕疵导致设立无效、撤销登记等情形。具体怎样应对处理，本文将试做分析和论述。
01公司设立完成
1.公司从设立到成立
公司设立完成即公司取得法人人格，自此公司具有民事权利能力和民事行为能力。《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第五十八条规定，“法人应当依法成立。 ……法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”第七十七条规定，“营利法人经依法登记成立。”《中华人民共和国公司》（以下简称“公司法”）第二十九条规定“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”故除了法律、行政法规特别规定需要前置审批程序的公司（比如危险化学品经营企业、快递企业、融资性担保机构等关系国计民生、国家安全的行业），其他公司成立均采取登记成立，即公司登记成立之日为公司设立完成。
2.设立人、发起人条件
公司设立需要由设立人或发起人完成，设立人一词来自民法典，发起人一词来自公司法，两个概念应为一致，为便于表述后文统称为发起人。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第一条（以下简称“公司法解释三”），“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”依据公司法解释三之规定，发起人应同时具备以下三个条件：其一，签署公司章程；其二，向公司认购出资或者股份；其三，履行公司设立职责。特别需要注意发起人履行公司设立职责这一条件，履行设立职责指为设立公司承担责任，而不是表面上实际筹备公司事务的行为。
3.发起人责任
关于发起人的责任，在民法典第七十五条与公司法第四十四条均有详细规定，且公司法规定与民法典规定一脉相承。公司法解释三的相关规定进一步明确了发起人、设立公司、第三人、以及发起人之间责任的承担与划分。
(1)发起人为设立公司所从事的民事行为，法律后果由公司承担
设立公司的目的在于公司成立，发起人的职责在于确保公司顺利成立。发起人的行为应当与公司设立相关，为设立公司所从事的民事行为，法律后果由公司承担。如不属于公司设立的范畴，例如发起人利用设立中公司的名义为自己的利益签订合同的，该行为应为发起人个人行为，由发起人自行承担。
(2)公司设立中法律责任
发起人承担对外签订合同责任
公司在设立过程中，发起人可能会以自己的名义或者以未来成立公司的名义对外签订合同，发起人与未来设立的公司将怎样承担责任，公司法解释三第二条、第三条予以明确。发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。故无论在签署合同时公司是否成立，无论是以发起人名义或者以设立公司名义签署合同，只要合同合法有效，发起人或者以设立公司均对外承担法律责任，具体承担主体由合同相对方选择。需要注意的是，除非相对人为善意的，若公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司可以此不承担合同责任。
发起人承担侵权责任
与上文公司在设立中对外签订合同责任承担问题类似，公司在设立中发生侵权纠纷的责任承担问题，公司法解释三第五条也予以规定。发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人可以请求公司承担侵权赔偿责任。若公司未成立，受害人可请求全体发起人承担连带赔偿责任。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
(3)公司未成立的，由发起人承受法律后果
关于公司未成立发起人的责任承担主要有以下几个方面：
对外债务承担
公司法第四十四条第二款规定，公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受。在公司设立失败的情况下，公司未成立，为设立公司所产生的债权债务、侵权责任等，由发起人（设立股东）承担。公司法解释三第四条进一步规定，公司因故未成立，债权人可以请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。
设立费用承担
发起人为一人的，设立公司产生的费用自然由一人承担，若发起人为多人的，可以参看后文多个发起人责任分担进行处理。
已收股款返还责任
若公司未成立，如公司为有限责任公司，可以按照约定或者投资比例返还已收股权，对于股份有限公司已可以依据公司法第一百零五条之规定，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。
(4)公司未成立的，多个发起人责任分担
从理论上讲，如果公司设立时发起人为多人的，多个发起人内部属于合伙关系，基于合伙关系，对外承担责任自然为连带责任。公司法第四十四条第二款规定，公司未成立的，……设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。公司法解释三第四条进一步规定，部分发起人承担责任后，可以请求其他发起人分担，按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。故对内多个发起人之间，需要依据投资协议、合伙协议等约定确定内部责任划分，若没有约定，可以按照出资比例进行责任划分，若没有出资比例约定，则均等分担责任。但是该责任划分仅对发起人内部有效，不得以此对抗外部债权人。
此外，公司法第四十四条第四款规定，设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。公司法解释三第四条规定，因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。同样，民法典第一百七十八条第二款规定，无过错的发起人可以向有过错的发起人追偿。这样规定，维护了无过错发起人的利益，可以通过追偿实现，同时也兼顾第三人利益。
(5)第三人请求权选择
发起人在设立公司过程中，会与多个主体建立关系，如为交易签订相应合同，租赁房屋、采购物品等，或者在公司设立中，因发起人的行为产生侵权，那么交易过程中的相对方或者侵权债权人均应视为第三人，第三人可以依据法律选择请求公司或者发起人承担责任。依据公司法第四十四条第三款规定，设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。该法律规定是基于对第三人信赖利益的保护，赋予第三人选择权，第三人有权请求公司或者发起人承担责任。
02公司设立瑕疵与无效
1.设立瑕疵是否构成无效
公司设立瑕疵指设立完成，但不符合设立条件或程序。公司设立过程中存在瑕疵，并不代表公司设立无效，可能公司依然成立。若公司设立瑕疵无法弥补，才可能构成设立无效。设立瑕疵的原因很多，从主体上看，如发起人属于民事限制行为能力人或者无民事行为能力人，或者发起人的发起行为是受到欺诈胁迫作出，设立行为可能无效。从具体行为上看，以股份公司为例，发起人应当认足公司章程规定的公司设立时应发行的股份。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司章程规定的公司设立时应发行股份总数的百分之三十五。如发起人未按照法律规定认购公司发行股份，公司设立存在瑕疵。
2.公司设立无效与撤销
公司成立以公司登记为准，故公司无效应在公司登记后提出。如公司设立存在瑕疵，利害关系人可以诉请确认设立无效，但只有在法院判决无效之后，公司法人人格才丧失，在生效判决之前，法人仍具有主体资格。经查阅，我国尚无公司设立无效之诉，但规定了行政撤销制度，也起到类似于无效的效果。公司法第三十九条规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司设立登记的，公司登记机关应当依照法律、行政法规的规定予以撤销。《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第四十条规定，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得市场主体登记的，受虚假市场主体登记影响的自然人、法人和其他组织可以向登记机关提出撤销市场主体登记的申请。登记机关受理申请后，应当及时开展调查。经调查认定存在虚假市场主体登记情形的，登记机关应当撤销市场主体登记。相关市场主体和人员无法联系或者拒不配合的，登记机关可以将相关市场主体的登记时间、登记事项等通过国家企业信用信息公示系统向社会公示，公示期为45日。相关市场主体及其利害关系人在公示期内没有提出异议的，登记机关可以撤销市场主体登记。按照上述法律规定，公司撤销的条件如下，第一，撤销的情形包括提交虚假资料，采用欺诈手段、隐瞒重要事实进行公司设立登记；第二，申请撤销的主体是受虚假登记影响的自然人、法人和其他组织；第三，受理申请和作出撤销的单位是登记机关。
3.撤销是否具有溯及力
公司登记的撤销是否具有溯及力，即公司登记撤销前实施的民事行为是否有效，实质为公司登记的法律效力问题。公司登记是一种行政确权行为，是对公司企业法人资格和一般营业能力的确认。撤销公司登记也是对违法行为的纠正，该撤销行为一般不应成为否定民事行为效力的依据，作为行政处罚撤销公司登记没有溯及力。为确保公司登记对外具有公信力，善意第三人根据登记事项所为的行为应当有效，即使公司存在可撤销情形，公司登记的撤销不具有溯及力，其被撤销前与善意第三人实施的行为具有法律约束力。
4.公司撤销后的法律后果
公司法第二百二十九条规定，公司因下列原因解散：（四）依法被吊销营业执照责令关闭或者被撤销。根据第四项的规定，撤销公司登记是公司解散的法定事由之一。公司法第二百三十二条规定，公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。第二百三十九条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记。根据上述规定，公司被登记机关依法撤销后，应当进行清算，清算程序结束之后办理工商注销登记，该公司才归于消灭。
结语
在公司从设立到成立的过程中，因为设立产生的债权债务、设立失败等因素，可能产生各种纠纷，在法律上一般均属于公司设立纠纷。本文结合民法典、公司法以及公司法解释三之法律规定，对发生设立纠纷的责任承担主体、法律责任划分，以及设立失败的法律后果、处理方式进行论述，希望对公司顺利成立，妥当处理公司设立纠纷有所帮助。
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本文作者
郝楠
犀首律师事务所创始合伙人
公司法律事务专业委员会委员
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执业领域：
郝楠律师在公司法律事务领域具有产业投资、并购、破产清算丰富经验，为客户提供包括法律尽职调查、交易方案设计、交易文件准备、信息披露等全程法律服务。对公司的控制权设计有丰富经验，帮助企业家掌握公司控制权，也为客户提供公司争议解决方案和诉讼代理服务。
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